[主要观点]
《药品流通环节价格管理暂行办法》在通过限定差价率干预价格形成的同时,也在引发一场静悄悄的变革。佣金制销售在替代传统的底价代理的过程中，谁能率先以商业渗透的思想设计制度和安排利益，谁就有可能避开法律风险和低层次竞争，在变革中占得先机。
差价率管控的法律依据与困惑
2012年，对于医药企业来说，是不平静的一年。1月1日国家发改委《药品差比价规则》正式实施；2月8日，中国医药商业协会就拟于7月1日实施的《药品流通环节价格管理暂行办法》开始征求意见；3月6日，卫生部将半年前因征求意见而搁置的部门规章《抗菌药物临床应用管理办法》的实际内容以办公厅文件《全国抗菌药物临床应用专项整治活动的通知》的形式组织实施。
前两个事件标志着医疗体制改革历经“两票”、“三控”的实践探索和《药品价格管理办法》（征求意见稿）的制度准备后，已经不满足于最高零售价的管理，开始以立法的高度干预药品价格形成。后一个事件显示我国的卫生监管措施在立法程序遇到障碍时可以悄然换上政策的外衣继续前行。
《药品流通环节价格管理暂行办法》（以下简称《办法》）作为国务院发改委拟颁布的部门规章，立法依据是《中华人民共和国价格法》第三十条，“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。”结合《价格法》第三条“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”不难发现，药品差价率管控其实质是背离市场规律的，是一种国家权力对市场经济的行政干预措施，仅可以在“国家重要商品”范围内，在其“价格显著上涨时”组织实施。
可是，近年来，经过招标采购，一直走低的单品药价的现状是否能够构成价格“显著上涨”或者“有可能显著上涨”？“看病贵”这个板子打到药厂身上是不是弄错了对象？
差价率管控催生佣金制销售
《办法》首先要求药厂“按照公平、合法和诚实信用的原则”“自主确定出厂价格”，并报送国家发改委的价格信息平台备案，其次，通过限定药品批发环节和医疗机构零售环节的差价率控制销售加价，挤压流通环节的利益，最终实现遏制终端回扣的目的，从而解决“看病贵”这个顽症。
为执行《办法》所限定的较低的流通差价率，制药企业若要保持市场竞争力，则须将大部分的成本和费用在出厂价开票前做出全面安排，此举意味着底价招商代理销售模式至少在形式上终结了。
新形势下，既往习惯于底价招商的工业企业如何担当起回归的销售业务？营销模式如何选择？销售队伍的建设和管理？营销财务的账目如何处理？这些都是制药企业应对变革需要解决的问题。
如果把终端销售比作灌溉山外的田地，那么，制药企业的出路不外乎两条，或者“开山修渠”，或者“借渠浇地”。
“开山修渠”，指的是招兵买马、组建营销队伍、设置办事处，这对于跨国公司和大型国企来说，并不陌生，而对于中小民营药厂，甚至境外上市的公司，不仅人力资源和日常运营的成本是巨大的，而且，销售队伍的管理、生态环境的熟悉、市场经验的积累，都无法一蹴而就，而长时间的销售停滞和回款等待，公司财务往往难以承受。
“借渠浇地”是指借别人的渠道实现自己的销售，实质内容仍为销售代理，只是结算方式须采取法律所许可的其他形式。目前，被业内广为认同的 “佣金制销售”，是指代理人承担药品临床推广工作，根据约定以发票报销的形式从药厂获得佣金。
不同形态的佣金制销售主体的法律风险分析
佣金制销售替代底价招商的代理制后，首先变化的是合作双方的法律关系，由基于药品购销的买卖合同法律关系转化为基于劳务或服务的劳务合同关系或者服务合同关系，代理人的角色也由买卖货物的商人转化为按照合同约定提供商品促销服务的劳务提供者或服务提供商。比照医药行业的“研发外包”和“生产外包”，可称之为“销售外包CSO”（Contract Sales Organization）。
这里，以佣金制结算方式承担临床促销工作的市场主体，目前并没有严格资质的限制，既可以是公司，例如，药品经营公司、咨询顾问公司、培训公司、信息公司等，也可以是自然人、还可以是个体工商户、合伙企业等。虽然不同法律形态的市场主体所承担的临床促销工作几乎完全相同，但是，由于活动中的身份和名义不同、佣金费用支出的财务处理不同，营销活动所面临的法律风险也是差异显著的，下面我们分别阐述：
佣金制销售的主体是自然人时
首先，我们分析时，由于该自然人往往并不是制药企业的员工，与企业之间并没有事实或名义的劳动法律关系，但其对外开展促销活动时，无法以自然人本人的名义进行，又需要以药厂员工的名义进行，因此，可能会采取自印名片等形式，这种情况下制药企业所面临的法律风险是最大的，一般来说有四类：
第一，违法劳动用工法律风险
由于企业未与自然人身份的代理人签订劳动合同，未为其缴纳社保及工伤保险，一旦发生因公受伤，该自然人完全可以依据名片，进出制药企业工作机构的出入证，商业发货和进销存的记录单，以及各时段票据报销记录，收取佣金的记录等通过劳动仲裁，要求确认事实劳动合同，要求用人单位因未签订劳动合同，支付自实际用工次月至纠纷发生之时的应付工资的两倍赔偿，如果企业拿不出来应付工资的书面约定，则可采该地区上一年度职工平均工资标准，如果发生工伤，企业应比照工伤保险的标准给予赔偿。此类纠纷中，如果涉案的自然人人数众多，企业还可能受到劳动行政部门的基于拒不签订劳动合同的相应处罚。
